代位权与诉讼保全的关系是什么？

  代位权与诉讼保全的关系是什么？ 一、代位权
  代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”
  依照这一规定，债权人行使其代位权，应当通过法院予以主张，也即应当通过诉讼方式进行，这就是所谓的代位权诉讼。简而言之是指当债务人怠于行使债务追索权时，债权人直接起诉债务人的债务人，并要求其还债的一种诉讼活动。债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。债务人怠于行使其到期债权，债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。
  债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。
  关于债务人对于第三人权力的范围，《合同法》及其司法解释仅限于到期债权，过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有的效能。有鉴于此，对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括：
  (1)纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵消权，让与权，清偿受领权等;
  (2)主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或者撤销权;
  (3)诉讼上的权利，例如，代为提起诉讼、申请强制执行等诉讼上的权利。
  得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利。按照《合同法解释(一)》的规定，专属于债务人本身的权利，例如基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使(第12条)。
  《合同法》第七十三条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
  代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
  债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
   二、诉讼保全
  它是指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。财产保全一般由当事人申请，由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。
   （一）对当事人没有提出申请的，但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的，法院可依职权采取保全措施。
  在美国司法程序中使用的类似术语是Attachment 诉讼保全，罗马法系在法语中称之为“saisie conservatoire” ，即出于对原告诉讼请求的保障，当被告无法在有关司法审判区域内找到时，允许对被告的特定财产(实物资产或私人财产，动产或不动产)由法院在“saisie conservatoire”的开始之际或诉讼中进行扣押。自1983年11月1日起，诉讼保全也存在于南非的罗马-荷兰法中。
  审判实践中，并不是所有的民事案件都可以采取诉讼保全措施。要申请诉讼保全，必须具备以下条件：
  (1)提出诉讼保全的案件必须是给付之诉，或者包含给付之诉的合并，即提起诉讼必须具有给付内容。因为诉讼保全的对象是双方争执的标的物，或者与争议有关的财物，采取诉讼保全措施的目的，是为了保证案件在判决后能得到切实执行。而民事执行必须是给付之诉，即必须有给付内容。因此，如果申请人将不具有财产给付内容，采取保全措施也就失去了意义。单纯的确认之诉、变更之诉，都不具有给付内容，不适用诉讼保全。
  (2)、必须具备诉讼保全的前提。必须是有可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，或者造成国家、人民财产的进一步损失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失和造成无法挽回的遗患后果。
   （二）申请担保
  诉讼保全是人民法院根据申请人的申请采取的一种紧急的强制性措施。申请人申请诉讼保全的目的是为了在法院作出判决之前使财物完好地保存下来，待胜诉后实现自己的权利。对于申请人提出的保全理由，人民法院应当认真审查，但由于当事人在起诉时就提出保全，案件尚未审理，无法查明案件事实，即使查明了申请保全理由充分，应予保全，也不能保证申请人一定胜诉，因此人民法院从保护双方当事人合法权益的角度出发，避免申请人败诉后，被申请人因诉讼保全所遭受的损失得不到赔偿的情况发生，申请人在提出诉讼保全时，应当同时提供担保，拒绝提供担保或担保不符合要求的，人民法院可以驳回申请。担保必须是人民法院易于控制和可供执行为标准，可以由申请人提供实物、现金或有价证券，也可以由申请人在银行账户上的存款作担保，由资信良好的个人作担保，还可以由银行等金融机构或资信较好的大型企业出具担保。以财产担保的，担保财产的价值应不低于保全财产的价额。
   三、代位权和诉讼保全之间的关系
   1、相同点
  两者都是为了防止债权实现不了的制度。
   2、不同点
  代位权是债权人形式的权利，而诉讼保全是法院经当事人申请而为的一种行为，行使主体是法院 。代位权是代为行使第三人的到期的债权，而 诉讼保全的对象是对方当事人，没有第三人的参与。代位权中要基于当事人的申请，二诉讼保全可以不经当事人的申请，由法院决定采取措施。
  了解了代位权和诉讼保全之间的关系，我们能够更好地把握诉讼程序，更好地去解决我们遇到 的可能会给自身带来经济上的损害时的具体问题。不会盲目的提起诉讼，增加法院办案时间和使程序变的繁复，也能节约当事人的时间，最大程度保护当事人的利益。
  
  
  

#王庆磊律师简介：男，法学学士，副主任，中华全国律师协会会员。1982年出生，从事法律工作多年，擅长合同纠纷，刑事辩护，婚...More>>