什么是抛弃先诉抗辩权？

  什么是抛弃先诉抗辩权？
  人们在生活中会与他人产生多种关系，债权债务关系就是其中一种。许多时候债务人会请机构或者其他人为该债务作担保，提高可信度。而担保人和债务人一样，不仅承担了义务，也享有一些权利，这其中就包括先诉抗辩权。作为一种权利，人们可以选择抛弃，那么什么是抛弃先诉抗辩权呢？下面就介绍下先诉抗辩权和抛弃先诉抗辩权的 情形。
  
  先诉抗辩权定义
  
  先诉抗辩权是在保证债务中，保证人虽对债权人不享有要求其对待给付的权利，但并不等于保证人仅承担义务而不享有任何权利，保证人对债权人仍然享有一些权利，只不过这些权利均属于消极的、防御性权利即抗辩权。
  
  1、一般保证人的先诉抗辩权。中国《担保法》第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该条款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”
  
  2、混合担保中，提供担保的第三人的先诉抗辩权。混合担保中，债务人以自己的财产提供物保，债权人未就该财产行使担保物权，而直接就全部的债务要求提供担保的第三人承担担保责任时，提供担保的第三人享有先诉抗辩权。
  
  抛弃先诉抗辩权情形和要求
  
  中国《担保法》第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
  
  （1）债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
  
  （2）人民法院受理破产案件，中止执行程序的；
  
  （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
  
  先诉抗辩权固然是为保护保证人的利益而设置的，但是为了避免给债权人带来不利，大陆法系多数国家民法典均明文规定了保证人不得行使先诉抗辩权的情形，对其加以限制。下面详细解释中国《担保法》第17条第3款规定的在下列情形下不得行使先诉抗辩权：
  
  1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。这一情形的构成要件有三：
  
  （1）须债务人的住所发生了变更，这是前提条件。此之“住所”，如果是自然人，则以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（《民法通则》第15条）。如果是法人，则以其主要办事机构所在地为住所（《公司法》第10条）。住所发生了变更，既可以是从国内迁移到国外，也可以是从某一外国迁移到另一外国，还可以是在国内由某一辖区迁移到另一辖区。
  
  （2）须债务人住所的变更发生于保证合同成立之后，这是时间要件。如果保证合同成立前，债务人的住所早已变更，那么就应当以当时的情况为准，而绝不能成为以后排除先诉抗辩权的理由。
  
  （3）须债权人要求债务人履行债务发生重大困难，这是实质要件。
  
  2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
  
  3、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是保证人的一项民事权利，因而既可以行使，也可以抛弃。抛弃可分为预先抛弃和事后抛弃两种。预先抛弃有三种方式：
  
  （1）在一般保证合同中预先约定保证人不行使先诉抗辩权；
  
  （2）在保证合同中约定保证人承担连带保证责任的，纵未载明放弃先诉抗辩权，也可解释为有放弃先诉抗辩权的意思表示；
  
  （3）在保证合同中未载明承担何种保证责任时，按照《担保法》第19条的规定，亦可视为放弃先诉抗辩权。
  
  先诉抗辩权是担保人对债权人享有的一种权利，只不过这种权利是消极的被动防御的权利。但是作为一种权利，自然可以抛弃。对于什么是抛弃先诉抗辩权的问题，简单解释就是放弃了先诉抗辩权这一权利，只是放弃这一权利有多种情形和限制，使用时也有诸多条件。
  
  
  
  

#王庆磊律师简介：男，法学学士，副主任，中华全国律师协会会员。1982年出生，从事法律工作多年，擅长合同纠纷，刑事辩护，婚...More>>