混合担保先诉抗辩权如何保证？

  混合担保先诉抗辩权如何保证？先诉抗辩权是在债务保证中的防御性权利，说的是保证人不是仅承担义务而不享有对债权人的权利的，保证人仍享有一些权利，不过保证人享有的这些权利都是消极的。在混合担保中，也会出现先诉抗辩权的概念，那在混合担保先诉抗辩权如何保证？
  一、混合担保先诉抗辩权如何保证？
  
  混合担保时，既可以找保证人，又可以选择物上保证人的，应该限于保证人是连带责任保证人，因为如果不是，本来债务人不履行债务，就已经可以找物上保证人，找不了有先诉抗辩权的一般保证人。具体来说：1、依据《物权法》第176条，混合担保，首先是有约定从约定，没有约定，只要债务人不履行到期债务，物的担保由第三人提供的（也就是第三人是物上保证人），债权人可以找保证人，也可以找物上保证人。2、但上述规则适用时，必须按照约定能够找保证人，而一般保证人，依据担保法第17条第1款和第2款，仅在债务人不能履行债务，而不是不履行债务时，才承担责任，也就是有先诉抗辩权。也就是按照约定，债务人不履行到期债务时，此时债权人找不了有先诉抗辩权、只有债务人不能履行债务时才承担保证责任的一般保证人。自然只能适用第176条第一句的第一分句。也就是，一般保证人还是可以据此主张先诉抗辩权。3、如果是连带责任保证，自然必须适用第一句第三分句，解决物上保证人和保证人对债权人责任。连带责任保证人，依据担保法第18条第1款，只要债务人不履行债务，而不是不能履行债务，就需要承担保证责任。4、至于第一句第二分句则是完全没有意义的规定，因为如果保证人是连带责任保证人，按照约定原本债权人就可以在债务人不履行债务时，直接找连带责任保证人承担责任，即使债务人提供了物上担保，按照连带责任合同的约定，债权人也还是有直接找连带责任保证人承担责任的权利，这是合同自由的体现，也可以说此时仍然应该按照第一句第一分句解决提供了物上担保的债务人和连带责任保证人并存时，债权人实现权利的顺序。而如果保证人是一般保证人，依据担保法第17条第2款，此时债权人不仅仅要先就物的担保实现债权，而且还要按照该款就债务人所有财产强制执行无效果，从而证明其不能履行债务时，债权人才可以找一般保证人承担保证责任，也就是说一般保证人此时当然可以主张先诉抗辩权，要求债权人检索包括物的担保以及其他所有的债务人的财产；绝对不能认为《物权法》第176条第一句第二分句，将一般保证情形下，债权人检索债务人财产的责任，限于用来提供担保的财产，否则同样有悖一般保证法理，更有悖合同自由，因为一般保证时，当事人就是这么约定的责任顺序。以上是第一句第二分句适用的全部情形，基于合同自由，根据保证法理所得出的结果和第二分句的结论都不一致，因此这句规定是无法适用的规定。混合担保先诉抗辩权如何保证？混合担保中在既可以找保证人又可以找物上保证人的情况下，应该要知道保证人是属于连带责任保证人。如果保证人属于这种情况，债权人不履行义务时，可以找物上保证人而不能找有先诉抗辩权的保证人。
  
  
  

#王庆磊律师简介：男，法学学士，副主任，中华全国律师协会会员。1982年出生，从事法律工作多年，擅长合同纠纷，刑事辩护，婚...More>>