特殊侵权的归责原则是什么？

特殊侵权的归责原则是什么
  
  一、一般侵权与特殊侵权
  
  一般与特殊是一对哲学上的词语。哲学上亦称之为一般与个别，其实，这里的个别就是特殊，别无它论。中国古代哲学家在探索万物普遍本质时，已开始探讨一般与个别的关系。战国时公孙龙提出“白马非马”的命题，认为个别的“白马”可脱离一般的“马”而存在。南宋朱熹将一般与个别等同起来。他认为世界上只有一个最高的“理”，而没有个别的“理”。那个别的“理”只是像许多江湖上的月影，它们共同反映的只是一个月亮。
  
  同样在侵权行为法里，虽然一般侵权和特殊侵权是一对非常对立而又融合的概念，但它们却像许多江湖上的月影一样，是一个真实月亮的影子。也就是说，它们都是侵权行为法的影子。其实，本没有一般侵权与特殊侵权之分。一般侵权是侵权，特殊侵权也是侵权。不论一般或特殊，它们都对受害者造成了损失，且都应当受到处罚和制裁。因此，研究侵权行为法时，我们不能将一般侵权与特殊侵权对立起来看待。尽管它们所调整的范围有所区别，但它们都同时指向一个目标，就是侵权行为。
  
  所以对一般侵权的研究，实质上就是一个主观归责的研究。而对特殊侵权的研究，本体上就是一个对客观行为和结果的归责研究。对归责问题的研究，回归过来就是如何对侵权行为进行惩罚，如何对正义进行声张。
  
  二、无过错与无过失
  
  过错和过失在现代汉语上是两个不同的词语。但是在解释上却没有大的差别。过错就是过失，错误。而过失是指因疏忽而犯的错误。笔者认为，这里的解释就出现矛盾。既然过错就是过失错误，那么因疏忽而犯的错误也应当是过错。然而，问题不是那么简单。应当说，过错的内涵大于过失。过错包含有故意的过错和过失的过错。而过失却不能认为有故意的过失。
  
  而过错和过失在法学词典(增订版)上却是两种不同的解释：过失在刑法上指行为人在犯罪时的一种心理状态。分为两种：一种是疏忽大意的过失，一种是指过于自信的过失。在民法上指过错的一种形式。即应注意、能注意而不注意的状态。而在民法上的过错是指因故意或过失而损害他人人身或财产的违法行为(包括作为和不作为)，为民事责任的条件。笔者认为这两个概念异同的主要原因是在民事侵权行为法的归责问题上对这两个概念使用上的混乱。
  
  《民法通则》第一百零六条第三款是这样描述的：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这里的无过错应理解为侵权人不仅在主观上无故意，同时在主观上也没有过失。因此而出现这样的现象是作者们的疏忽还是这两个概念可以混同使用呢
  
  既然过错和过失这两个概念在语义上具有不同的意思，那么在法律上使用时就应当谨慎从事。出现以上对这两个概念的不同使用或混同使用的原因可能是作者对这两个概念的内涵认识不清,认为过错就是过失,反之过失也就是过错，因此交叉混同使用也就不足为奇了。然而，在特殊侵权行为法归责原则上到底应当使用无过错责任原则还是无过失责任原则的称谓呢?如按《民法通则》第一百零六条第三款的文面意思并从立法者的立法意图而言，这里的没有过错应当理解为完全没有过错，既包括主观上无故意，又包括主观上无过失，所以应当使用无过错责任原则的称谓才对。
  
  三、过错责任与过错推定责任
  
  过错责任原则是侵权行为法重要的归责原则之一,也是侵权行为法里最古老的归责原则之一。在早期的成文法中，侵权责任归责原则上采取加害原则，也称结果责任原则，即行为人致他人损害，无论其有无过错，只要有损害结果的存在，就都应负赔偿责任。因此，过错责任原则的产生并替代加害责任原则无疑是社会的一大进步和发展。人们可以这样行为或那样行为即使给他人造成损害，只要主观上无过错，就不用承担责任。即所谓的“无过错即无责任”的精神。
  
  德国学者耶林曾就过;“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。这显然地告诉我们，一个人只须为自己由于主观上的过错从而导致其行为所造成的损害承担责任。这样一来，人们可以大胆的行动并扩大人际之间的交往关系，促进了社会经济生活的发展。人们终于可以从加害原则的阴暗下走出来。
  
  相反,过错推定原则是从推定行为人有过错的角度出发来确定行为人具有过错,从而迫使行为人承担责任的一种归责原则。这种推定过错，是通过法官依据事实和法律来进行。其实质不是行为人是否有过错，而是被动的被确定为有过错。
  
  过错推定原则的历史源头同样久远，也可以追溯到罗马法时代。在《十二铜表法》第八表中规定：“让自己的牲畜在他人的田里吃食，应负赔偿责任，但如他人的果实落在自己的田地里而被牲畜吃食的，则不须负责。”这里说的其实就是过错推定。直到17世纪，法国法官多马特才创造了过错推定理论。
  
  其次，这两个原则虽然都是以过错作为归责方式，但在对过错进行认证时，前者由被侵权人进行举证，后者无需由被侵权人进行举证，而是由法官根据法律之规定进行推定行为人具有过错。此外，过错责任原则适用于一般侵权行为，而过错推定责任原则却适用于特殊侵权行为。所以，这是两个不同的归责原则，不能混为一谈。
  
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