哪些行为属于违法实施分包活动?
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。这里按照上述理论分析,结合法律规定分析如下:
主体要件缺陷。A、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如,专业资质承包人承包总承包业务后实施分包。此时主合同违法。基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同。B、分承包人无资质或超越资质承接分包工程。C、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业。D、具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。
确定A、B两种情形为违法形态,其法律依据是《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条。它们规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是,C、D两种情形似乎无充分法律依据,只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法;尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ,但确认其行政违法是足够的。
责任要件缺陷。A、转包。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为。B、肢解分包。肢解分包,在法律上视为转包。
《合同法》272条、《建筑法》28条,《质量条例》第25条对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条规定,“…本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”此外,一般认为,分发包人对其承包的工程应当设立项目管理机构,对该工程的施工活动进行组织管理;项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员,其中项目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、项目核算人员应当是本单位的人员。如果分发包人违反这些规定,可认定为转包。
意思表示要件缺陷。A、专业施工分包未取得建设单位同意:既没有在主合同中约定,也没有取得建设单位其他形式的同意(实行招标投标的,分发包人也没有在投标文件中载明分包意图)。B、主管部门(强行)指定分包。C、建设单位(强行)指定分包。D、挂靠。
对于A种情况,《建筑法》第29条规定,“……但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”《招标投标法》第30条规定,“投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。”对于B、C两种情况,《建筑法》第23条规定,政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。《江苏省建筑市场管理条例》第12条规定:“发包人不得实施下列行为:…(六)强令总承包人实施分包,或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人;…”实施上述禁止性行为均属指定分包。《江苏省建筑市场管理条例》第48条规定:“发包人有本条例第十二条第(六)项…规定行为的,由建设行政主管部门责令改正,处以警告;有违法所得的,没收违法所得。”具体认定中,如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定,才构成意思表示要件缺陷。
尽管挂靠并不必然地发生在分包活动中,但是在实践中,被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈,为法律所禁止。《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定,禁止建筑施工企业…以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。《江苏省建筑市场管理条例》对上述规定作了进一步的细化,但其细化的内容却值得探讨。3.4客体要件缺陷。A、将主体工程分包的。B、将专业工程非劳务部分分包的(即专业施工再分包)。C、劳务工程再分包的。
遇到相关问题,欢迎联系王庆磊律师,手机:18012961823
@王庆磊律师简介:男,法学学士,副主任,中华全国律师协会会员。1982年出生,从事法律工作多年,擅长合同纠纷,刑事辩护,婚姻家庭纠纷,交通事故纠纷,自执业以来秉承...More>>
·借条怎样写有法律效应2023
借条怎样写有法律效应借条要想让它具有法律效力,应具备如下内容:1、应写清楚借款人和放款人的法定全名。2、应写清楚借款金额,包括大写和小写的金额......
·商铺出租合同怎么写?
商铺出租合同怎么写?现在许多个体经营户都采用商铺出租的方式来获取经营场地。商铺出租早已不是一件稀奇的事情,但是,商铺出租合同与普通房屋出租......
·交通事故误工费和护理费的赔偿标准是多少?
交通事故误工费和护理费的赔偿标准是多少?交通事故误工费和护理费的赔偿标准并不是固定的,是因人而异的。误工费赔偿金额=误工收入(元/月)×误工时......
·企业辞退老龄员工需要支付补偿金吗?
企业辞退老龄员工需要支付补偿金吗一、企业辞退老龄员工需要支付补偿金吗?如果已经到法定退休年龄就不需要支付补偿金,《劳动合同法》第四十四条 ......
·绑架后杀害被绑架人该如何认定
对他人实施绑架的行为,会构成绑架罪,被判处十年以上有期徒刑的刑罚,但是如果在绑架的过程中,把被绑架人杀死了,你知道这种行为该如何进行认定吗?这......
·没有继承人的财产怎么处理?
没有继承人的财产怎么处理?没有继承人的财产需要先偿还债务、缴清欠下的税额,剩余的部分归属于集体或者是国家所有。法律依据:《民法典》(2021.01.01......
·驾照违章多久没去处理会被注销
驾照违章多久没去处理会被注销驾照违章后没处理不会被注销,只有在处理完违章之后当事人才能要求注销旧驾驶证申请新的驾驶证。一般是3-5个工作日,但要......
·对于转租的合同有效吗?
对于转租的合同有效吗?有效的;《民法典》第七百四十一条对转租的规定:“承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出......
·业主对小区有自治权利吗?
业主对小区有自治权利吗?一、业主对小区有自治权利吗?业主对小区是有自治权利的,业主可以成立业主委员,业主委员会就是为了管理小区而设立的,......
·2自首与立功的区别是什么?
一、2自首与立功的区别是什么?自首与立功的区别主要在于:(一)共犯人在自首和立功上成立要件不同:1、共犯人自动投案后,如实供述本人同案的......
·正当防卫5个条件分别是什么
正当防卫5个条件分别是什么《刑法》第二十条明确规定了正当防卫的概念:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法......